Instrumentarium voor de eigendom

Pieter Wisse

Naar instrumentarium voor de informatiemaatschappij

Een kwestie van lidwoord: Het eigendom is een bezit, de eigendom is een recht.

De intellectuele eigendom in het algemeen en — als onderdeel ervan — de industriële eigendom in het bijzonder omvat instrumenten voor — regeling van het — maatschappelijk verkeer (lees: vooral economisch en/of cultureel verkeer).

Een evenwichtig instrumentarium bevordert dynamiek ten gunste van zoveel mogelijk belanghebbende partijen. De erkenning van belangen en hun afweging is een politiek proces.

De behoefte aan adequate regeling van de intellectuele/industriële eigendom is groter dan ooit. Dat hangt samen met de (sterk) toenemende variëteit en dus complexiteit van de samenleving. In het algemeen ervaart het individu zijn rechten steeds strikt 'persoonlijker.'
Voorts groeit, in navolging van ontwikkelingen in het culturele domein, tevens op het gebied van de nijverheid het aandeel van intellectuele/creatieve inspanningen aan onderzoek naar en ontwikkeling van diensten en producten. Daarbij krijgt de nijverheid een alsmaar cultureler karakter, terwijl wat traditioneel tot de culturele sector hoort een steeds economischer lading wint.

De ondernemings(tijd)geest is meer dan ooit gebaat bij zekerheid over eigendom, rechtshandhaving e.d. Tegelijk zijn zulke waarborgen moeilijker dan ooit te vestigen, te handhaven enz. vanwege diezelfde, zeg maar, intellectualisering van diensten en producten.

De verkeersregels moeten toegesneden zijn en blijven op de zgn.. informatiemaatschappij, dwz dat zij de intellectuele — waaronder dus de industriële — eigendom erkennen en dynamiek bevorderen die voortkomt uit intellectuele/creatieve inspanningen. Nota bene, een essentieel aspect van regels is de handhaving ervan; dat moet geloofwaardig (kunnen) gebeuren.

Het Nederlandse octrooi

Een natuurlijke persoon of een organisatie doet een uitvinding. Stel dat het iets is dat naar de stand van de techniek nieuw is. Neem verder aan dat de uitvinding niet vanzelfsprekend volgt uit wat eerder bekend was, dwz iets belichaamt een inventieve stap. Veronderstel tenslotte dat de uitvinding toepassingsmogelijkheden in de nijverheid kent, maw. iets heeft technisch effect.

Wat als kenmerken draagt:

— nieuwheid
— resultaat van inventiviteit (uitvinderswerkzaamheid)
— technisch effect (vatbaar voor toepassing op het gebied van de nijverheid

is volgens de Rijksoctrooiwet 1910 octrooieerbaar.

De Nederlandse uitvoeringsorganisatie voor octrooien is het Bureau van de Industriële Eigendom. Dat is een dienst van het ministerie van Economische Zaken. Onderdeel van het Bureau is de Octrooiraad.

Wie octrooi op haar/zijn uitvinding zoekt, diende daartoe vroeger altijd een aanvrage bij het Bureau annex de Raad in. Conform de ROW 1910 verrichtte de Octrooiraad als eerste van twee hoofdactiviteiten in de aanvragebehandeling een zgn. nieuwheidsonderzoek. Indien de aanvrager de behandeling wenste voort te laten zetten, volgde als tweede hoofdactiviteit de zgn beoordeling; daarbij werd nagegaan of er behalve nieuwheid óók sprake is van een inventieve stap en de mogelijkheid van technisch effect. Zo ja, dan kon octrooi daadwerkelijk worden verleend.

Een verleend octrooi vestigt een relatie tussen de octrooihouder en de verlenende overheid. De octrooihouder verkrijgt het exclusieve recht om gedurende een bepáálde periode de vinding te exploiteren op het overheidsterritorium. De overheid staat voor bescherming van dat recht garant. De octrooihouder brengt op zijn beurt offers voor het exclusieve recht. De informatie over zijn uitvinding wordt immers openbaar gemaakt. Tevens betaalt hij voor de behandeling van zijn aanvrage en, als er octrooi verleend is, voor instandhouding ervan.

De behandeling van een aanvrage volgens de ROW 1910 gaf octrooihouder en overheid een grote mate van zekerheid over — de toekomst van — hun relatie. De voorwaarden voor octrooieerbaarheid waren immers vóóraf uitvoerig getoetst. Nádat octrooieerbaarheid was vastgesteld, volgde verlening van octrooi. Absolute zekerheid over de houdbaarheid van een verleend octrooi bestond ook onder dat regime echter niet, omdat uitputtende toetsing nu eenmaal onmogelijk is.

Met inwerkingtreding van de Rijksoctrooiwet 1995 zijn de begrippen octrooieerbaarheid en verleend octrooi veel verder van elkaar verwijderd geraakt. Dat komt omdat de uniforme toets vóóraf is verruild voor incidentele toets àchteraf, dwz. na indiening van bezwaar (door een derde partij).

Een aanvrage voor het zgn. zesjarig octrooi overeenkomstig de ROW 1995 wordt op geen ènkel van de kenmerken nieuwheid, resultaat van inventiviteit en technisch effect getoetst. Omdat slechts vormeisen gelden, heet het een registratieoctrooi. De octrooihouder geniet zijn exclusieve recht, en de overheid staat ervoor garant, zolang het octrooi stand houdt in eventuele nietigheidsprocedures. Hoewel datzelfde in beginsel voor octrooien volgens de ROW 1910 geldt, biedt uitgebreide toetsing voorheen praktisch grotere zekerheid over de waarde van het aldus getoetste octrooi. Een octrooi à la ROW 1910 is mede verleend, omdat redelijkerwijs geen steekhoudende oppositie bekend is. Er is immers voorafgaand aan verlening gericht onderzoek verricht is naar octrooieerbaarheid. Voor een zesjarig octrooi zijn dergelijk nieuwheidsonderzoek en beoordeling helemaal niet aan de orde, althans niet voorafgaand aan de oorspronkelijke verlening.

Ook volgens de ROW 1995 kan voor een aanvrage echter een nieuwheidsonderzoek verricht worden. Ongeacht de uitkomst krijgt de aanvrager dan een twintigjarig octrooi verleend voor zijn uitvinding. Daardoor heet ook dit recht een registratieoctrooi. Indien uit het nieuwheidsonderzoek géén mogelijke bezwaren gerezen zijn, is de zekerheid over de houdbaarheid uiteraard groter dan bij een zesjarig octrooi. Maar gelet op het vrijblijvende karakter van het nieuwheidsonderzoek èn zonder toetsing op inventiviteit en technisch effect is zekerheid veel kleiner dan bij een octrooi volgens de ROW 1910.

Dynamiek door spanning

Het octrooi is een sturingsmechanisme voor economische structuur. Het is enerzijds een monopolie door het exclusieve recht. Anderzijds maakt juist het openbare karakter de octrooihouder kwetsbaar voor concurrentie. Die gebeurt dankzij serieuze bescherming per definitie niet met gelijke producten of processen, maar met verbeterde. Want dankzij openbaarheid van octrooipublicaties kunnen concurrenten duplicerende inspanningen vermijden en zich onmiddellijk — ondermeer met de aldus bespaarde kosten — op verdere innovatie richten. Overigens moet een òngeoctrooieerde vinding dus zelfs rekenen met legale concurrentie door gelijke producten/processen.

Voor de intellectuele en vooral voor het deelgebied van de industriële eigendom verplicht de aard van het instrumentarium de betrokken uitvoeringsorganisatie(s) dus tot actieve en passieve informatieverspreiding. Want, nogmaals, in ruil voor erkenning en bescherming van zijn (eigendoms)recht, maakt de eigenaar informatie over zijn dienst/product openbaar. Met kennis daarvan kunnen àndere natuurlijke personen en rechtspersonen duplicatie van onderzoek en ontwikkeling vermijden. Met een eventuele licentie kunnen zij resultaten (ook) toepassen. Of zij kunnen erop voortbouwen, met weer nieuwe diensten/producten als resultaat.

Het is de spanning tussen enerzijds exclusief recht, anderzijds — de plicht tot — openbaarheid van relevante informatie dat de intellectuele/industriële eigendom tot een middel maakt voor maatschappelijke dynamiek.

De verhouding tussen overheidskosten en totale maatschappelijke opbrengsten van het instrumentarium is overigens niet gedetailleerd bekend. Er zijn ook andere middelen voor maatschappelijke/economische structuur. Maar het is duidelijk dat — voorwaarden voor —de intellectuele/industriële eigendom juist in de informatiemaatschappij strategische aandacht verdienen.

Internationale oriëntaties

Het octrooi kent allerlei aspecten die zich grofweg langs twee dimensies laten indelen. Er is zowel een territoriale, als een universele dimensie. Daartussen bestaat óók spanning, die dus mede verklaart hoe het octrooibegrip zich ontwikkelt inclusief de organisatorische inrichting van de totale, zeg maar, octrooivoorziening.

Langs de territoriale dimensie bestaat dan weer de spanning tussen de soevereine staat en het internationale verkeer waaraan natuurlijke en rechtspersonen deelnemen. Juist het informatiekarakter van diensten/producten staat grensoverschrijding eenvoudiger toe. Daarom zijn de intellectuele/industriële eigendom in toenemende mate via supranationale organisaties geregeld. Dit vergroot de complexiteit van het instrumentarium (inclusief handhaving). Daarbij komt dat deze spanning van soevereine staat tot soevereine staat verschilt. Die is immers bepaald door zowel het karakteristieke maatschappelijke verkeer dat de staat soeverein blijft regelen, als van de positie als deelnemer aan de diverse supranationale organisaties.

De bescherming waarop een octrooi recht geeft, kent inderdaad (nog) een territoriale beperking. De primaire eisen waaraan dat recht — afhankelijk van het 'soort' octrooi vooraf, maar desgevraagd via de rechter altijd achteraf — getoetst wordt, hebben grosso modo echter een universeel karakter. Nieuwheid, inventiviteit en technisch effect zijn immers onderhevig aan een beoordeling die in beginsel onafhankelijk(er) is van enig territorium.

Vanuit de universele dimensie laat zich een — hier theoretisch bedoeld — spectrum voor zgn. verleningsinstanties schetsen. Aan het ene uiterste zijn er dan netzoveel 'octrooibureaus' als er aanvragen zijn. Inderdaad, voor elke aanvrage een aparte organisatorische voorziening. Als theoretisch uiterste, waarom niet? Het andere uiterste wordt dan gevormd door één enkele verleningsinstantie voor àlle octrooiaanvragen. Dat is natuurlijk netzo theoretisch. Figuur 1 geeft dit spectrum nogeens schematisch weer.

Figuur 1: Theoretisch spectrum van octrooiaanvragen per verleningsinstantie.

Oorspronkelijke octrooiwetgeving ontstond pèr soevereine staat. Daarin was zonder uitzondering de territoriale dimensie tevens het leidend beginsel voor inrichting van een verleningsinstantie. Ook Nederland richtte (dus) een Octrooiraad in voor de behandeling van octrooiaanvragen, en wel van de aanvragen waarmee bescherming van octrooi voor specifiek het Nederlands territorium werd gezocht. Voor andere territoria nam de Octrooiraad géén aanvragen in behandeling. En octrooien verleend door andere — destijds dus eveneens allemaal nationale — instanties waren als recht op Nederlands territorium niet erkend. Figuur 2 toont welke inrichtingskeuze de — organisatie van de — octrooivoorziening lang bepaald heeft.

Figuur 2: De traditionele inrichtingskeuze.

In het zgn. Europees octrooi komt een heroverweging tussen de territoriale, resp. universele dimensie duidelijk tot uitdrukking. Wat daarmee gehandhaafd bleef, is dat elk afzonderlijk nationaal territorium geldt voor bescherming. Gemakshalve hier abstraherend van taalvereisten, maakt de organisatorische inrichting echter een grote stap naar toepassing van het universele karakter van onderzoek naar nieuwheid en van beoordeling van inventiviteit en technisch effect. Want het Europees Octrooibureau hanteert een enkelvoudige behandelingsprocedure. Daarbij heeft de aanvrager territoria van de lidstaten van het Europees Octrooiverdrag aangewezen. Een verleend octrooi is daar geldig; als zodanig wordt zo'n octrooi in de respectievelijke nationale octrooiregisters opgenomen.

In figuur 3 zijn de — louter theoretisch belangwekkende — uitersten verder onbenoemd. Eraan toegevoegd is de inrichtingskeuze die het Europees Octrooiverdrag met het Europees Octrooibureau als uitvoeringsinstantie vertegenwoordigt.

Figuur 3: Lidstaten exploiteren het universele karakter van octrooieerbaarheid.

Het Europees Octrooibureau houdt echter niet in dat elke octrooiaanvrage die enig territorium in het totale verdragsgebied betreft, door het Europees Octrooibureau behandeld wordt. Dat 'monopolie' is niet 'gegund.'

Van lidstaat tot lidstaat kan verschillen wat de taakstelling van de eigen, nationale verleningsinstantie — gebleven — is. Er zijn landen met een grote interne markt en die — overigens zoals Nederland volgens de ROW 1910 — een zgn. getoetst octrooi kennen. De belangrijkste voorbeelden zijn Duitsland en Groot-Brittannië. Daar functioneert een nationale verleningsinstantie qua procedure ongewijzigd náást het Europees Octrooibureau. Grote, zoals Frankrijk, en kleine marktlanden, zoals België, met een registratieoctrooi hebben evenmin de inrichting van hun nationale octrooivoorziening gewijzigd.

Een land als Nederland heeft zijn nationale octrooivoorziening wèl aangepast. Zoals hierboven aangeduid is, verleent de nationale organisatie volgens de ROW 1995 géén getoetst octrooi. En omgekeerd geldt dus niet langer dat de aanvrage voor Nederlandse bescherming altijd bij de Nederlandse uitvoeringsorganisatie ingediend moet zijn. Sterker nog, de Europese behandelingsprocedure heeft de oorspronkelijke Nederlandse behandeling — dus op nationale registratie na — vrijwel verdrongen (zie ook verderop enkele cijfers).

De Verenigde Staten en Japan handhaven hun positie op het spectrum van inrichtingskeuzes voor verleningsorganisaties. Zij blijven dus exclusief gericht op behandeling van aanvragen waarmee bescherming voor hun respectievelijke nationale territoria gezocht wordt en zijn omgekeerd evenmin lidstaat van een verdrag dat supranationale behandeling regelt.

Als redenen dat lidstaten van het Europees Octrooiverdrag hun nationale verleningsinstanties — al dan niet met gewijzigde (lees ook: verlichte) verleningseisen — gehandhaafd hebben, gelden doorgaans dat

— de nationale markt voor veel ondernemers groot genoeg is. Waarom zou een uitvinding beschermd moeten zijn, waar geen commerciële exploitatie valt te verwachten?
— de prijsstelling van nationale behandeling en instandhouding verhoudingsgewijs gunstig is. Ergens bestaat zoiets als een omslagpunt. Vanaf een zeker aantal 'aangewezen' lidstaten is het Europees Octrooibureau juist goedkoper — en eenvoudiger — dan de optelling van diverse nationale verleningsinstanties.
— de nationale verleningsinstantie laagdrempeliger is. Over mogelijk lagere kosten is hierboven al geschreven. Andere factoren zijn zoal de taal, geografische nabijheid en — nota bene — lichtere verleningseisen zoals voor een registratieoctrooi. Dit laatste betekent inderdaad in eerste instantie een kostenbesparing vanwege de simpelere procedure, maar kan dus naderhand door geschillen tot hoge kosten leiden.

Er is ook een reden waarom het Europees Octrooiverdrag bepaalt dat de territoria van de lidstaten de maat voor bescherming is. In tegenstelling tot de Europese Unie vormen de EOV-lidstaten samen géén rechtsgebied. Sommige EOV-lidstaten zijn immers (nog) geen Unielid. Daarom moet de rechtsgang tot het territorium per lidstaat beperkt zijn.

Met de Unie als noemer is er opnieuw aandacht voor een zgn. gemeenschapsoctrooi. Het scenario met de grootste voortgang zou dat reeds eind 2001 gerealiseerd hebben. Realistischer is een termijn van 3 à 5 jaren. Maar er heerst inmiddels de stellige verwachting dàt zo'n gemeenschapsoctrooi er komt. Wat zijn daarvan de gevolgen voor de organisatorische inrichting van octrooivoorziening?

Er is sprake van dat het Europees Octrooibureau eveneens de uitvoeringsorganisatie voor gemeenschapsoctrooien wordt. Stel dat de behandeling netzo centraal gebeurt als volgens het huidige Europees Octrooiverdrag. Eigenlijk is naar haar aard dan de keuze terug zoals figuur 2 die schetst. Het verschil is natuurlijk dat het punt belangrijk opgeschoven is, te weten — min of meer — naar het punt dat EOV/EOB thans reeds vertegenwoordigen. Wat het gemeenschapsoctrooi wezenlijk onderscheidt van 'slechts' nationaal geldige octrooien is dat het octrooi ook na verlening een eenheid is (en dus niet, zoals met een Europees octrooi, 'uiteenvalt' in aparte octrooien per lidstaat).

Een inrichtingsalternatief voor het gemeenschapsoctrooi bestaat eruit dat de centralisatie à la Europees Octrooibureau deels opgeheven wordt. Onder centrale regie voor kwaliteitsborging voeren diverse regionale en/of nationale, dus decentrale, uitvoeringsorganisaties (ook) de behandeling van aanvragen voor een gemeenschapsoctrooi uit.

Er bestaat echter ook een internationale oriëntatie die ruimer is dan het Europees Octrooiverdrag, respectievelijk gemeenschapsoctrooi. De institutionele noemer daarvoor is de World Intellectual Property Organization (WIPO). Zowel voor verlening, als informatieverspreiding (voorlichting) kent de WIPO met zijn lidstaten een federatief model. Er is inderdaad veel voor te zeggen om de organisatorische inrichting van het gemeenschapsoctrooi ermee te laten sporen. Dan zou gelet op de territoriale 'eenheid' van de Europese Unie de regie — waarvoor het EOB als regisseur in aanmerking komt — weliswaar strakker gevoerd moeten worden dan de WIPO dat kan. Maar er zijn sterke overeenkomsten. Bij de WIPO kan een octrooiaanvrage worden ingediend, netzoals bij het Europees Octrooibureau met 'aangewezen' landen. De WIPO coördineert vervolgens zonodig verschillende behandelingsprocedures (bijvoorbeeld door de Verenigde Staten en volgens het Europees Octrooiverdrag, dit laatste indien één meer EOV-lidstaten aangewezen zijn).

Praktijk in enkele cijfers

Zoals gezegd, is een octrooi een recht. Hoeveel van zulke rechten zijn er eigenlijk geldig voor het Nederlandse territorium?

In 1937 vierde de Octrooiraad zijn 25-jarig bestaan. Ter gelegenheid daarvan verscheen het gedenkboek Octrooiraad 1912-1937. Dat vermeldt ondermeer dat in het eerste jaar, in 1912 dus, 1849 octrooiaanvragen ingediend werden. Daarvan waren er 299 van Nederlandse oorsprong (destijds inclusief koloniën). In procenten uitgedrukt was de verhouding tussen binnen- en buitenlandse aanvragen — nota bene, allemaal voor een Nederlands octrooi — aanvankelijk circa 16 tegenover 84.

In 1913 werden (al) de eerste Nederlandse octrooien verleend. In totaal 111, waarvan 23 (21%) aan binnenlandse en 88 (79%) aan buitenlandse aanvragers.

Genoemd gedenkboek bevat cijfers tot en met 1936. Dat jaar telde 4684 aanvragen voor een Nederlands octrooi. De verdeling over binnen- respectievelijk buitenlandse aanvragers luidt 30% tegenover 70%. Het aantal octrooien dat in 1936 is verleend, bedraagt 2615 (24% van binnenlandse en 76% van buitenlandse aanvragers).

Afgezien van schommelingen — waarvoor meestal simpele verklaringen bestaan — overheersen dus van meet af aan, althans zuiver getalsmatig, de buitenlandse octrooiaanvragers danwel -houders het beeld. Die trend is nadien zelfs versterkt opgetreden.
Hoewel de gewijzigde organisatorische inrichting van de octrooivoorziening (zie hierboven) sommige directe vergelijkingen onmogelijk maakt, biedt het aantal octrooien dat op Nederlands territorium geldt een overduidelijke maat. Bijvoorbeeld in het jaar 2000 zijn circa 17.000 nieuwe Nederlandse octrooien geregistreerd. Over een simpele verklaring gesproken, zonder staking door EOB-personeel zouden dat er ongeveer 20.000 zijn geweest. Uitgaande van laatstgenoemd getal, 20.000 dus, betreft dat volgens een redelijke — en tegelijk eenvoudig hanteerbare — schatting 2.000 rechten van binnenlandse octrooihouders. Dat is 10% (waarvan 1.000 via het EOB en 1.000 via de nationale behandelroute; de meerderheid van laatstgenoemde helft betreft 6-jarige octrooien). Ongeveer 90% van de Nederlandse octrooien die in 2000 verleend zijn, is dus in handen van buitenlandse octrooihouders (waarvan de overgrote meerderheid via het EOB; de kleine rest van ongeveer 200 via de nationale behandelroute betreft vrijwel zonder uitzondering 20-jarige octrooien).

Een Nederlands octrooi is maximaal 20 jaren geldig. In 2000 waren in totaal plm. 127.000 octrooien geldig op Nederlands territorium. Daarvan heeft het EOB er 108.000 verleend.

Strategische ruimte

De opties voor de instrumentele strategie zijn niet volkomen open. Er zijn reeds wetten, regelingen, voorschriften, aanbevelingen, instituten enzovoort. Zowel nationaal, als inter-/supranationaal. Zeker voor de korte en middellange termijn is daardoor de ruimte voor eventuele koerswijziging beperkt. De nieuwe strategie moet dergelijk zgn. vastgesteld beleid (blijven) respecteren.

Anderzijds moet de beleidsruimte niet nodeloos beperkt zijn. Een ruimere verkenning kan extra productief zijn. Zo kan de relatie van de industriële eigendom met andere vormen van de intellectuele eigendom in het licht van toekomstverwachtingen wellicht interessanter perspectief bieden. Vervaagt het onderscheid tussen de traditionele cultuur en de traditionele nijverheid immers niet? Hebben de klanten dan geen behoefte aan, populair gezegd, one-stop-shopping als het om de intellectuele eigendom gaat? Natuurlijk zijn er direct reële obstakels te noemen. Maar is daarvoor juist niet strategie bedoeld, te weten als leidraad voor activiteiten met reële verbeteringen op de lange(re) termijn?

Interessante opties voor strategie kunnen (dus) voorts in beeld komen door te abstraheren van de huidige inrichting. Waarom moet de huidige taakverdeling tussen de gouvernementele instellingen danwel hun onderdelen a, b, c enzovoort blijven bestaan? Is een principiële heroverweging per saldo niet optimaler? Moet bijvoorbeeld de octrooideskundige, waarvan de onafhankelijkheid boven alle twijfel verheven moet zijn, eigenlijk in vaste dienst van het onafhankelijke, dus overheidsinstituut zijn? Zo zijn er allerlei vragen te bedenken die het beleidskader mogelijk, en in positieve zin, verruimen.

Het Bureau

Het Nederlandse (overheids)instituut in kwestie is van oudsher het Bureau voor de Industriële Eigendom (BIE). Dat is met alles en nogwat te vergelijken. Zinvol voor strategievorming lijkt de vergelijking met een marktmeester. Volgens een woordenboek¹ is dat de

opzichter van de markt, tevens belast met het aanwijzen der staanplaatsen en het innen der marktgelden.

BIE kwalificeert inderdaad als opzichter. Zoals gezegd, werkt het Bureau namens de Nederlandse overheid, meer in het bijzonder het ministerie van Economische Zaken (EZ). Zijn opdrachtgever bepaalt/vormt het regime voor de eigendomsrechten; BIE is een zgn. uitvoeringsorganisatie.
De markt in kwestie is die van producten van en processen in de nijverheid. Het specifieke aspect van regulering dat BIE behartigt betreft het octrooi, dwz van het tijdelijk monopolie op vervaardiging, inrichting, exploitatie e.d. van een industrieel product of proces.
Er is opzicht over het aanwijzen van staanplaatsen nodig als waarborg voor handhaving van wat onder de noemer van octrooi als tijdelijk monopolie geldt. Wie via de marktmeester een standplaats krijgt aangewezen, kan voor het betrokken product/proces er aanspraak op maken tijdelijk de enige aanbieder op de markt te zijn.²
De marktgelden die BIE int zijn heffingen voor — diverse stadia van — behandeling van de octrooiaanvrage tot en met eventuele verlening alsmede voor instandhouding van het verleende octrooi.

De simpele vergelijking van BIE met een marktmeester nodigt uit tot verduidelijking. Zo is BIE niet de enige marktmeester. Er zijn immers andere sturingsmiddelen dan het octrooi voor het functioneren van de nijverheid en voor haar integratie in de totale samenleving.
Behalve technologiebeleid, bijvoorbeeld, is er mededingingsbeleid. Wat is hun optimale mengsel? Het is antwoord is uiteraard afhankelijk van de overkoepelende beleidsdoelstelling. Een analyse vanuit het oogpunt van zo onbelemmerd mogelijke concurrentie, met verwijzing naar de spanning tussen statische en dynamische efficiëntie, luidt als volgt:³

Om foreclosure tegen te gaan is ruime verspreiding van de resultaten van R&D gewenst. Om evenwel de eerder genoemde dynamische efficiëntie te waarborgen is het juist van belang er voor te zorgen dat degene die R&D verricht en bekostigt daarvan ook de resultaten krijgt. Dit laatste is mogelijk door bescherming van de intellectuele eigendom via patenten en octrooien. Daarbij is het belangrijk dat octrooien slechts een beperkte termijn het exclusieve recht op gebruik en exploitatie geven. Omwille van het bereiken van statische efficiëntie door effectieve concurrentie is immers een brede verspreiding van kennisresultaten gewenst. Hieruit kan men concluderen dat een zekere tegenstelling bestaat tussen statische efficiëntie en dynamische efficiëntie. Voor de eerste is het nodig om kennisresultaten breed te verspreiden, voor de tweede is daarentegen exclusiviteit voor de houder van de resultaten gewenst.

Maar ook met technologiebeleid als invalshoek klinken, zachtjes uitgedrukt, essentiële nuances:⁴

In theorie stelt het patentrecht marktmacht in het vooruitzicht. Door een patent aan te vragen kan worden voorkomen dat nieuwe kennis tegen relatief lage kosten door potentiële concurrenten kan worden overgenomen. In de praktijk verschilt de effectiviteit van het patentrecht per industrie. In de meeste industrieën is patentbescherming niet strikt noodzakelijk voor innovatief gedrag. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer imitatie kostbaar is of veel tijd in beslag neemt. In andere gevallen waarborgen complementaire investeringen (in marketing en klantenservice bijvoorbeeld) min of meer dat winsten van innovatieve activiteiten kunnen worden toegeëigend. [...] Alleen farmaceutische en chemische innovaties bleken substantieel afhankelijk van patenten te zijn. Vijfenzestig procent van de farmaceutische uitvindingen en dertig procent van de chemische uitvindingen zouden niet geïntroduceerd zijn op de markt zonder een dergelijke bescherming. [...] In [sommige] industrieën blijkt patentbescherming zelfs geen enkele invloed te hebben op de geïntroduceerde innovaties. Desondanks vragen ondernemingen voor de meeste uitvindingen patent aan. Als reden wordt bijvoorbeeld gegeven dat het aantal patentaanvragen een beeld geeft van de resultaten van de R&D-medewerkers. [...] De beperkte [beschermings]effectiviteit wordt in de meeste gevallen toegeschreven aan het feit dat concurrenten legaal innovaties kunnen imiteren. [...] Dat innovatiewinsten toevloeien naar de uitvinder wordt in veel industrieën gewaarborgd door geheimhouding en te investeren in complementaire activiteiten, als marketing en klantenservice.

Een andere nuancering van de vergelijking met de traditionele marktmeester betreft de reikwijdte van de markt. Het opzicht door BIE is weliswaar beperkt tot de Nederlandse markt. Er zijn echter relaties met andere markten. In de eerste plaats zijn de voorwaarden voor octrooieerbaarheid letterlijk grenzeloos. Voor een tijdelijk monopolie komt uitsluitend in aanmerking wat in het algemeen geldt als (1) nieuw, (2) inventief en (3) voorzien van technisch effect. Ten tweede is octrooieerbaarheid via zgn. prioriteit verzekerd. Wie op de ene markt een octrooi verkreeg, kan daarop binnen een bepaalde termijn⁵ op andere markten eveneens aanspraak maken.

Voor het "aanwijzen der staanplaatsen" zijn aan de opzichter regels gesteld. Die zijn denkbaar langs een spectrum met de extreem proactief en extreem reactief opzicht als uiteinden.
Het is proactief indien toewijzing van een staanplaats pas gebeurt nádat de toets op nieuwheid, inventiviteit en technisch effect grondig uitgevoerd is. Omdat de criteria algemeen zijn, waarborgt de betrokken opzichter vergaand dat eventuele andere opzichters op hùn markten desgevraagd eveneens een "staanplaats" toewijzen.
De opzichter past een reactieve benadering toe indien iedereen een "staanplaats" krijgt die zijn aanvrage formeel correct indient. Eigenlijk is er van opzicht dan nauwelijks sprake. Voorts blijft de opzichter passief. Een standhouder moet alert zijn of een ander product danwel proces — waarvoor al dan niet óók octrooi verleend is — inbreuk op zijn octrooi inhoudt.

Veranderlijke eigendomsverhoudingen

De ‘opzichter’ doet geen uitspraak over formele geschillen tussen (potentiële) standhouders. Dat doet de rechter, die daarvoor zonodig deskundig advies door BIE inwint. De Rijksoctrooiwet (ROW) 1995 kent tevens de bepaling dat een partij die de geldigheid van een verleend octrooi bestrijdt, advies over nietigheidsgronden kan inwinnen. Dat zijn zgn. partij-adviezen. Het is evident dat de proactieve opzichter deskundiger is dan de reactieve.
Verder lijkt de conclusie logisch dat de marktwerking sterker is bij een reactieve opstelling van de opzichter. Zelfs wie volkomen te goeder trouw handelt, krijgt dan octrooi verleend voor wat eventueel al door een eerder octrooi 'beschermd' is en gaat daarmee 'de markt op.'

De Rijksoctrooiwet 1910 schreef de vergaand proactieve toets voor. Dat betekende veel werk om aanvragen adequaat te behandelen. Daarvoor was grote technische deskundigheid nodig.
Het Europees Octrooiverdrag, waaraan Nederland deelneemt, bepaalt eveneens zo'n proactieve benadering. De uitvoeringsorganisatie voor dat verdrag is het Europees Octrooibureau (EOB). Het 'succes' van EOB betekende enerzijds dat BIE minder aanvragen ter behandeling kreeg. Anderzijds groeide het aantal octrooien met geldigheid voor Nederland, omdat via de 'Europese route' meer aanvragers óók voor bescherming op de Nederlandse markt kozen.

Mede als reactie op het Europees Octrooiverdrag is de Rijksoctrooiwet 1995 tot stand gekomen. De nieuwe wet verlangt van BIE — dat "belast met het aanwijzen der staanplaatsen" bleef — een vergaand reactieve, passieve opstelling. Dit heeft inderdaad een kentering bewerkstelligd. Het aantal aanvragen voor de nationale route is stijgende. De bemoeienis van BIE tijdens het "aanwijzen der staanplaatsen" is echter vooral administratief. Navenant kalft deskundigheid af zoals vereist volgens de ROW 1910. Deze ontwikkeling dreigt geloofwaardigheid als deskundige in geschillen te ondermijnen.⁶ Wat zijn eigenlijk precies de rol(len) van de opzichter onder de nieuwe wet?

Het verschil tussen het Europees Octrooiverdrag en de ROW 1995 is opvallend. Waarom zijn de toetsen voor het "aanwijzen der staanplaatsen" vrijwel tegenovergesteld qua diepgang danwel oppervlakkigheid? Als reden voor handhaving van de zgn. nationale route voor een octrooiaanvrage is vaak het kostenverschil aangehaald. Zo zou de Europese route voor het midden- en kleinbedrijf te duur zijn. Is het kostenverschil ten gunste van de nationale route nog vergroot door de radicale wijziging van proactieve naar reactieve opstelling? Maar is het kind nu met het badwater weggegooid? Want voor de aanvragers — zeker als het om het MKB als doelgroep gaat — bestaat onduidelijkheid, met uiteindelijk zelfs eventuele hogere kosten van dien.
De 'waarde' van de EOB-toets is, neutraal uitgedrukt, ànders dan de BIE toets volgens de ROW 1995. Het resulterende octrooi kent dus ook een andere waarde. En is de octrooihouder per saldo niet duurder uit wanneer hij zijn recht via kostbare juridische procedures moet veiligstellen?

Wat overeind blijft, is de eis dat de rechter zonodig onafhankelijk deskundig advies moet kunnen inwinnen. Of hij moet kunnen vertrouwen op de onafhankelijke deskundigheid die tot een partij-advies verwerkt is. Maar kan zij/hij daarvoor ergens anders dan bij BIE terecht?

Veranderlijk perspectief

Er is echter niet uitsluitend aanleiding voor een andere instrumentele strategie voor binnenlands gebruik, omdat er minder of géén behoefte meer bestaat aan de traditionele bijdragen van BIE. Er zijn veranderde behoeften. Zoals de citaten hierboven schetsen, is de industriële eigendom beslist geen eenduidig, onomstreden beleidsinstrument. Juist zijn problematische, maar tegelijk werkzame rol in het maatschappelijk verkeer roept de behoefte op aan een raadgevend orgaan. Nederland moet met BIE en zijn Octrooiraad het microperspectief van de afzonderlijke octrooiverlening zeker niet overboord gooien. Dat moet echter expliciet ingebed zijn in een macroperspectief op het octrooi-instrumentarium.

BIE blijft dus marktmeester, volgens welke wet danook, zolang recht volgens verleend octrooi aan het Nederlandse grondgebied gerelateerd is. Maar het Bureau gaat extra vooral de lacune vullen die thans nog bestaat voor raadgeving over beleidsvorming over de evenwichtige rol van octrooien als regulerend mechanisme. In toenemende mate is dat beleid in supranationale kaders waaraan Nederland als lidstaat deelneemt.

Indien de strategische oriëntatie van BIE niet langer het afzonderlijke octrooi betreft, maar raadgeving over het octrooistelsel als aspect van maatschappelijke infrastructuur, valt het stellig eenvoudiger ook over het toekomstige uitvoeringsregime helder te adviseren. Leidraad moet dan optimale doorzichtigheid zijn voor wie octrooi aanvraagt, handhaaft, bestrijdt enzovoort. Gelet op reële (machts)verhoudingen en Nederlands belang bij het verenigd Europa ligt harmonisatie van de nationale octrooiwetgeving met de Europese voor de hand.
Er zijn wellicht deelbelangen die baat hebben bij een afwijkende nationale route voor behandeling van octrooiaanvragen. Het is echter evenwichtig de Nederlandse eisen qua marktopzicht volkomen gelijk te stellen aan die volgens het Europese octrooiverdrag en volgens wat naar verwachting aan het gemeenschapsoctrooi ten grondslag gaat liggen. Als het aantal octrooiaanvragen dan inderdaad beneden de kritische grens komt waarboven BIE zijn technische onderzoekdeskundigheid kan waarborgen, kunnen de benodigde onderzoeken wellicht uitbesteed worden. (Zou hetzelfde dan kunnen voor ondersteuning als deskundige — al dan niet in de vorm van een partij-advies — voor de Nederlandse rechter die een geschil ter rechtspraak krijgt?) EOB besteedt dan geen werk uit aan BIE, maar juist andersom.
De vraag rijst voorts onmiddellijk of met proactief opzicht ook het Nederlandse octrooi niet te duur wordt. Dat valt altijd te verhelpen, bijvoorbeeld met een subsidie op een daadwerkelijk verleend octrooi waarvoor met de via Nederland verkregen prioriteitsdatum voor geen enkel ander land/gebied octrooi verleend is.

Het lijkt op voorhand al duidelijk dat BIE als Nederlandse octrooi-instelling geen pretentie houdt om volgens het microperspectief technische deskundigheid op het peil à la ROW 1910 te waarborgen. Althans, niet intern. BIE coördineert zonodig.
Nadere afweging kan overigens tot de conclusie leiden dat voor het macroperspectief wel degelijk ook 'eigen' medewerkers technisch deskundig — bijvoorbeeld in het vlak van de farmacie of chemie; zie het laatste citaat hierboven — moeten zijn. Nogmaals, zij werken dan in elk geval volgens een andere, te weten een algemene beleidsvoorbereidende oriëntatie.

Terloops is de technisch/juridische ondersteuning van de rechtspraak genoemd. Maar is handhaving van recht juist niet essentieel voor een geloofwaardig octrooistelsel?

Wat behelst dat trouwens, die technisch/juridische expertise? Primair is de technische oriëntatie. Een octrooi betreft immers de nijverheid. Bijgevolg behelsde toetsing volgens de ROW 1910 — en zoals onder andere het EOB dat doet — technische nieuwheid, technische inventiviteit en technisch effect. De toetsing kende echter ook nadrukkelijk juridische aspecten. Het octrooi als een recht vereist beoordeling ten opzichte van andere — mogelijke — rechten. Zonder technische achtergrond zijn dergelijke juridische afwegingen onmogelijk verantwoord te maken. Tegelijk vergt adequate technische beoordeling van een uitvinding als octrooi een relevante juridische achtergrond. Het is deze combinatie die hier technisch/juridisch heet. Omdat de aparte disciplines nogal afwijkende grondbegrippen kennen, grofweg te etiketteren als empirisch en normatief, vergt hun evenwichtig gecombineerde meer dan de optelsom van aparte technische, resp. aparte juridische expertise.

Expertiseruimte

Er blijven gevarieerde taken gericht op het Nederlandse, zeg maar, verzorgingsgebied voor de eigendom. Dergelijke taken vergen bepaalde technisch/juridische octrooiexpertise, die bij/via de Nederlandse uitvoeringsorganisatie geborgd beschikbaar moet zijn. Maar om concreet welke expertise gaat het? Deze slotparagraaf schetst daarvoor een enigszins geordende, tweedimensionale ruimte. Een specifieke taak laat zich vereenvoudigd kenmerken door enerzijds de relevante maatschappelijke horizon, anderzijds de vereiste specialistische diepgang.

De maat van de horizon kan waarden aannemen die weer op een spectrum gedacht kunnen zijn. De smalste horizon is relevant, indien aandacht op één enkel octrooi — danwel de aanvrage ervoor — gericht is. Het andere uiterste, de wijdste horizon, betreft de oriëntatie op het totale maatschappelijke verkeer. Van smal naar breed zijn daartussen oriëntaties denkbaar, bijvoorbeeld, op het octrooistelsel, op de industriële eigendom, op de intellectuele eigendom, op het juridische verkeer en op het economische verkeer. Zie figuur 4.

Figuur 4: Variatie van maatschappelijk relevante horizon.

De indeling van het spectrum is uiteraard discutabel. Waarom geldt economisch verkeer als omvattender dan zgn. juridisch verkeer? Dat is inderdaad willekeurig. Waar het hier echter om gaat, is een invalshoek om — de behoefte aan — technisch/juridische expertise te differentiëren. Daarvoor volstaat op hoofdlijnen een enkelvoudig spectrum, met alle simplificatie van dien.

De tweede invalshoek betreft de vereiste diepgang van technisch/juridische expertise. Daarvoor is eveneens simpelweg een spectrum verondersteld. Daarop staan als representatief voor vereiste diepgang — de belangrijkste — processen aangetekend die mede op beschikbare expertise steunen. Zoals figuur 5 aangeeft, geldt als aanname dat de minste expertise nodig is voor octrooiregistratie en de meeste voor advisering in formele rechtsgeschillen. Ook weer met erkenning van enige willekeur in hun indeling zijn daartussen processen geplaatst als algemene voorlichting, individuele begeleiding, nieuwheidsonderzoek, beoordeling — innovatiegehalte van — subsidieaanvrage en complete beoordeling octrooieerbaarheid.

Figuur 5: Variatie van vereiste expertisediepgang.

De volgende stap bestaat eruit om horizon en diepgang als dimensies van het expertisekader te benutten. Dat levert een matrix op zoals in figuur 6.

Figuur 6: Matrix voor differentiatie van technisch/juridische octrooiexpertise.

Zo'n matrix staat toe overzicht beknopt te schetsen. In eerste aanleg gaat het daarbij om kwalitatieve relaties. Zo is expertise met de diepgang van geschillenadvisering nodig voor bijdragen aan het juridisch verkeer. Daar staat zulke expertise zelfs centraal. Minder toonaangevend, maar zeker ook noodzakelijk, is dergelijke expertise als bijdrage aan nationale èn internationale wet- en regelgeving. Daarbij ligt het accent uiteraard op octrooistelsels, maar telt zonodig ook de samenhang met — andere aspecten van — de industriële/intellectuele eigendom en nationaal en internationaal juridisch/economisch/maatschappelijk verkeer.

noten

1. Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, elfde, herziene uitgave, 1984.

2. Eventuele afdwingbare licenties daargelaten.

3. Marktwerking en Regulering, D.I. Bos, Onderzoekcentrum Financieel Economisch Beleid (OCFEB), Erasmus Universiteit, 1995, p 2. Rapport in opdracht van de directie Marktwerking, ministerie van Economische Zaken. Op p 21 staat verder: "Van belang is op te merken dat de dynamische efficiëntie soms een zekere mate van uitsluiting noodzakelijk maakt. Doel van het mededingingsbeleid is evenwel een te grote machtspositie, namelijk één die feitelijke en potentiële concurrentie onmogelijk maakt, te voorkomen. Daarom kan bescherming van het intellectuele eigendomsrecht via patenten en octrooien uit een oogpunt van dynamische efficiëntie soms gewenst zijn, maar kan een systeem van licenties de toepassing door meer ondernemingen van een R&D vondst vergemakkelijken, hetgeen de effectieve concurrentie stimuleert. Empirisch onderzoek over de hier geschetste kloof tussen statische en dynamische efficiëntie lijkt van groot belang op dit complexe terrein."

4. Onderzoek naar technologie en economie: over witte vlekken en zwarte dozen, Th.J.A. Roelandt, P.W.L. Gerbrands, H.P. van Dalen en J. van Sinderen, Onderzoekcentrum Financieel Economisch Beleid (OCFEB), Erasmus Universiteit, 1996, pp 36-37. Rapport in opdracht van de directie Algemeen Technologiebeleid, ministerie van Economische Zaken.
Het is overigens opvallend dat zelfs in beleidspublicaties van en voor het ministerie van Economische Zaken bijna exclusief de term patent verschijnt ipv de 'officiële' Nederlandse term octrooi.

5. De bescherming op markten van nationale staten die aan verdagen met die strekking deelnemen geldt dus feitelijk vanaf de zgn. prioriteitsdatum, mits de termijn voor aanvrage elders nog niet verstreken is. Voor een vinding waarvan de opbrengst nog onzeker is, wordt daarom in eerste aanleg vaak aanvrage voor een beperkte 'markt' ingediend. Dat is ingegeven door de — thans vrijwel universeel — geldende verhouding tussen kosten en werkingsgebied. Hoe omvangrijker het werkingsgebied, des te hoger de heffingen.

6. Er zijn nog geen aanwijzingen dat het aantal geschillen groeit als gevolg van de reactieve benadering. Er zijn uiteenlopende verklaringen denkbaar. Allereerst is de ROW 1995 nog maar kort in werking. In de tweede plaats zou er weliswaar meer inbreuk op rechten kunnen voorkomen, maar blijft dat onopgemerkt. Een derde verklaring kan zijn dat inbreuk niet bestreden wordt, omdat de vinding waarop het octrooi betrekking heeft (spoedig) achterhaald is.